Spotlight: Unternehmensverhalten bei strafrechtlichen und behördlichen Ermittlungen in der Schweiz

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Verhalten

Ich melde mich selbst

Das Schweizer Strafrecht garantiert das Recht, sich nicht selbst zu belasten. Es besteht keine gesetzliche Verpflichtung für Unternehmen, bei Standardermittlungen zu Unternehmensverhalten internes Fehlverhalten einer Strafverfolgungsbehörde zu melden.

In der Praxis kommt es bisher selten vor, dass Unternehmen internes Fehlverhalten selbst melden. Oftmals ist die Wahrscheinlichkeit größer, dass Unternehmen interne Maßnahmen ergreifen, nachdem sie eine interne Untersuchung eingeleitet haben.

Im Jahr 2017 bearbeitete die OAG den ersten selbst gemeldeten Fall eines Solidarno-Strafverfahrens des Banknotenherstellers KBA-NotaSys. Dieses Unternehmen meldete sich selbst, nachdem es Beweise für Bestechung in Nigeria entdeckt hatte. Das Unternehmen wurde von der OAG im Rahmen eines summarischen Strafbefehls für schuldig befunden, nicht alle angemessenen regulatorischen Maßnahmen ergriffen zu haben, um die Bestechung ausländischer Amtsträger zu verhindern, und wurde zur Zahlung einer nominalen Geldstrafe von CHF 1 verurteilt, unter anderem aufgrund der Selbstanzeige des Unternehmens und seiner uneingeschränkten Kooperation während der Untersuchung.² Bis heute ist dieser Fall der einzige bekannte Fall von Selbstanzeige in der Schweiz.

Einige spezifische Gesetzesbereiche sehen eine Meldepflicht vor. So verpflichtet das Geldwäschereigesetz (GwG) Finanzintermediäre, bei Verdacht auf Geldwäscherei unverzüglich der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) Meldung zu erstatten. Verstöße gegen die Meldepflicht können strafrechtliche Folgen haben.

Die Kartellregulierung bietet durch spezielle Kronzeugenprogramme einen starken Anreiz für die Selbstanzeige von Unternehmen. Der Weko kann eine vollständige oder teilweise Straffreiheit gewährt werden, wenn die Unternehmen Wettbewerbsbeschränkungen offenlegen oder bei deren Beseitigung zusammenarbeiten. Vollständige Straffreiheit wird dem Unternehmen gewährt, das als erstes seine Beteiligung an der Wettbewerbsbeschränkung offenlegt und Informationen liefert, die die Einleitung einer Untersuchung ermöglichen („Offene Zusammenarbeit“), oder Beweise vorlegt, die es der Weko ermöglichen, die Verletzung nachzuweisen („Zusammenarbeit herstellen“). Eine „erste Zusammenarbeit“ ist möglich, solange die Weko selbst nicht über ausreichende Informationen verfügt, um eine Untersuchung einzuleiten. Wenn bereits ein vollständiger Straferlass gewährt wurde, können andere Unternehmen immer noch eine Reduzierung der Strafe um bis zu 50 Prozent erreichen. Die Höhe der Kürzung bemisst sich unter anderem nach dem Zeitpunkt und der Bedeutung der bereitgestellten Informationen und Nachweise für den Erfolg der Verfahren.

ii Interne Untersuchungen

Obwohl es im Schweizer Recht keine konkreten Bestimmungen oder Richtlinien gibt, sind interne Untersuchungen bei Unternehmen, die mögliches Fehlverhalten aufklären wollen, seit Jahren zur gängigen Praxis geworden.

Der Ausgangspunkt für eine interne Untersuchung kann in verschiedenen Szenarien liegen. Dies kann vor der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens geschehen, wenn das Unternehmen Tatsachen feststellt, die zur Einleitung eines solchen Verfahrens führen und es somit vorwegnehmen oder vermeiden könnten. Sie kann auch parallel zu einem bereits laufenden Strafverfahren erfolgen, um den ermittelten Sachverhalt aufzuklären und die beste Verteidigungsstrategie festzulegen.

Aufgrund der fehlenden Kodifizierung gibt es kein strenges Verfahren für die Durchführung einer internen Untersuchung, und die Art der durchzuführenden Untersuchungsarbeiten hängt hauptsächlich vom erteilten Auftrag ab. Diese Ermächtigung hängt von den zu klärenden Sachverhalten und den damit verfolgten Zielen ab (z. B. Information des Vorstands über die Hintergründe und Umstände eines bestimmten Ereignisses, Klärung von Bedenken hinsichtlich des Verhaltens eines oder mehrerer Mitarbeiter und Ermöglichung der Einhaltung regulatorischer Verpflichtungen durch das Unternehmen).

Allerdings sind solche Untersuchungen oft ähnlich organisiert, also in zwei Hauptschritten.³ Der erste Schritt umfasst die Suche nach und den Schutz von Dokumenten im Zusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt, unabhängig davon, ob es sich um physische oder elektronische Dokumente handelt. Die Herausforderung für die Ermittler besteht im ersten Schritt darin, die erhobenen Daten im Einklang mit den Regeln des Datenschutzes und der Persönlichkeit der Mitarbeiter zu verarbeiten. Darüber hinaus müssen Sie stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Ein Eingriff in die Privatsphäre eines Mitarbeiters (z. B. eine heimliche Durchsuchung des Privatbüros oder Büros eines Mitarbeiters) stellt in der Regel eine Verletzung der Rechte des Mitarbeiters dar, kann jedoch ausnahmsweise durch überwiegende private oder öffentliche Interessen gerechtfertigt sein, beispielsweise wenn der Mitarbeiter der Beteiligung an einer Straftat verdächtigt wird.

Der zweite Schritt besteht in der Regel aus der Befragung der Mitarbeiter, deren Vorbereitung in der Regel auf den im ersten Schritt gesammelten Unterlagen basiert. Im Allgemeinen wird ein Mitarbeitergespräch schriftlich in Form von Gesprächsnotizen oder Transkripten festgehalten. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat bestimmte Standards für schriftliche Aufzeichnungen festgelegt, und deren Einhaltung erhöht die Beweiskraft der Zulassung des Arbeitnehmers, wenn diese später in einem Strafverfahren verwendet wird. Zu diesen Kriterien gehören unter anderem die Unterschriften der Befragten auf den Transkripten oder Notizen oder ein Hinweis darauf, dass der Befragte über seine Rechte aufgeklärt wurde.⁴

Am Ende einer internen Untersuchung steht häufig ein Abschlussbericht. Wenn die interne Untersuchung von einem externen Berater durchgeführt wird, muss besonderes Augenmerk auf die Methodik bei der Erstellung des Berichts gelegt werden, um sicherzustellen, dass dieser der beruflichen Schweigepflicht unterliegt. In einer aktuellen Entscheidung hat das FSC zum ersten Mal festgestellt, dass Tatsachenfeststellungen, die zum Zweck der Einholung von Rechtsberatung gesammelt wurden, unter die Schweigepflicht zwischen Anwalt und Mandant fallen können, nicht nur die Rechtsberatung selbst.⁵

Drittens, Whistleblower

In der Schweiz sieht der Rechtsrahmen derzeit keinen spezifischen Schutz für Whistleblower vor. Dies liegt jedoch nicht daran, dass ein solcher Schutz nicht versucht wurde. Im Jahr 2013 wurde eine Teilrevision des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) vorgeschlagen, um zu regeln, unter welchen Umständen die Meldung eines Fehlverhaltens durch einen Mitarbeiter gerechtfertigt und damit zulässig ist. Ziel der vorgeschlagenen Gesetzgebung ist die Einführung eines dreistufigen Meldesystems (das „Nachfolgeprinzip“): (1) Meldung von Fehlverhalten an einen Arbeitgeber; (ii) Wenn sich herausstellt, dass die Unterrichtung des Arbeitgebers wirkungslos ist, ist die zuständige Behörde zu informieren; und (3) als Ultima-Verhältnis Möglichkeit, die öffentliche Aufmerksamkeit auf umstrittene Sachverhalte zu lenken, z. B. gegenüber den Medien. Diese Überprüfung wurde 2020 abgelehnt, auch weil der FSC das Nachfolgesystem bereits in der jüngsten Rechtsprechung verankert hatte.

Whistleblowing muss daher weiterhin anhand der allgemeinen Anforderungen des schweizerischen Straf-, Zivil- oder Wettbewerbsrechts beurteilt werden. Der zivilrechtliche Schutz für Arbeitnehmer, die nach außen hin ein internes Fehlverhalten melden, das ihnen im Rahmen ihrer Tätigkeit aufgefallen ist oder bekannt geworden ist, ist eher begrenzt. Dies ist vor allem auf die im Arbeitsgesetzbuch verankerte Loyalitätspflicht gegenüber dem Arbeitgeber zurückzuführen, die den Arbeitnehmer verpflichtet, im Rahmen seines Arbeitsvertrags die berechtigten Interessen des Arbeitgebers getreulich zu wahren. Diese Pflicht kann nur bei Vorliegen eines überwiegenden Interesses außer Kraft gesetzt werden (z. B. wenn die Tätigkeit des Arbeitgebers anderen einen rechtswidrigen Schaden zufügt oder zufügen könnte) und ist stets nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen.

Wenn das Unternehmen der Auffassung ist, dass ein Mitarbeiter durch die Meldung von internem Fehlverhalten gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen hat, kann es beschließen, ihn mit sofortiger Wirkung zu entlassen. In einer solchen Situation stehen dem Arbeitnehmer nur die Garantien des Kündigungsschutzes und der sofortigen ungerechtfertigten Kündigung zur Verfügung, die nicht die Wiederaufnahme seines Arbeitsplatzes, sondern bestenfalls die Zahlung einer Abfindung vorsehen.⁶ Nach dem Strafrecht kann gegen einen Mitarbeiter ein Strafverfahren wegen Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht (z. B. Berufsgeheimnis, Betriebsgeheimnis, Betriebsgeheimnis, Wirtschaftsspionage, Bankgeheimnis) eingeleitet werden.

Es ist zu beachten, dass die Eidgenössische Finanzkontrolle im Jahr 2017 eine sichere Internetplattform geschaffen hat (www.whistleblowing.admin.ch), die es Einzelpersonen und Mitarbeitern der Bundesregierung ermöglicht, Fehlverhalten, einschließlich möglicher Korruptionshandlungen in der Bundesverwaltung und verwandten Organisationen, anonym zu melden.

Obwohl die Schweizer Behörden die Bedeutung des Whistleblowings, insbesondere im Zusammenhang mit Korruption, anerkennen, bleibt es in der Schweiz im Allgemeinen eine begrenzte Praxis.