Der neue Schweizer Verhandlungsansatz – Implikationen für Schweizer ausländische Investoren

Das neu abgeschlossene bilaterale Investitionsabkommen zwischen der Schweiz und Indonesien baut auf dem neuen Verhandlungsansatz der Schweiz auf und gibt Schweizer Investoren einen Ausblick darauf, welche Schutzstandards sie in Zukunft erwarten können.

Das neue BIT mit Indonesien wurde am 24. Mai 2022 am diesjährigen Weltwirtschaftsforum in Davos unterzeichnet und ist das erste BIT der Schweiz auf Basis des neuen Verhandlungsansatzes. Es enthält detailliertere Bestimmungen, die den Ermessensspielraum von Schiedsgerichten bei der Auslegung und Anwendung des Abkommens einschränken, sowie zusätzliche Bestimmungen, die darauf abzielen, den Anlegerschutz und die nachhaltige Entwicklung in Einklang zu bringen.

Es tritt in Kraft, sobald die Vertragsstaaten ihre internen Ratifizierungsverfahren abgeschlossen haben. Die Schweizer Vernehmlassung endete am 26. September 2022 und das Schweizer Parlament muss dem Vertrag zustimmen (Artikel 166 Absatz 2 der Schweizer Verfassung), bevor der Bundesrat mit seiner Ratifizierung fortfahren kann.

Warum hat die Schweiz ihren Verhandlungsansatz geändert?

Die Schweiz ist weltweit die neuntgrösste Quelle für Auslandsinvestitionen mit über CHF 1460 Milliarden an Direktinvestitionen im Ausland, die Milliardengewinne erwirtschaften und Millionen von Arbeitsplätzen sichern.

Als der Dekolonisierungsprozess begann, wich die Schweizer Regierung vom Ziel ab und beendete 1961 den ersten BIT, das zweite Land, das nach Deutschland einen BIT hatte. Es hat jetzt 111 BITs in Kraft – das drittgrößte Vertragsnetzwerk der Welt nach Deutschland und China.

Viele frühe BITs gelten als „altmodische BITs“, weil sie kurz und breit formuliert sind und nur Investitionsschutzkriterien enthalten (in anderer Bedeutung. enthält in der Regel keine Verpflichtungen gegenüber Anlegern). Dieser Mangel an Investorenverpflichtungen in BITs hat es dem Gastland erschwert, sich zu weigern, Investitionen zu schützen oder Gegenklagen einzureichen.

Alte BITs geben Schiedsgerichten einen breiten Ermessensspielraum und erlauben den Vertragsstaaten nicht, ihre Auslegung und Anwendung zu beeinflussen, was einige Staaten und NGOs dazu veranlasst hat, das Fehlen von Bestimmungen zu kritisieren, die es den Staaten ermöglichen, Kontrolle auszuüben, zusammen mit den angeblichen Auswirkungen von BITs auf Staaten regulatorisches Umfeld.

Infolgedessen haben in den letzten Jahren immer mehr kapitalimportierende Länder ihre Verhandlungsfähigkeiten und -fähigkeiten verbessert (mit Unterstützung der UNCTAD), und einige haben die Neuverhandlung alter BITs gefordert. Einige beendeten sogar altmodische BITs, da die Länder nicht bereit waren, sie neu zu verhandeln.

In dieser neuen Landschaft dauern die Verhandlungen länger: Das bilaterale Investitionsabkommen zwischen der Schweiz und Indonesien wurde nach sieben Verhandlungsrunden abgeschlossen. Diese intensiven Verhandlungen sollen zu einem besseren Verständnis des Vertragsinhalts führen und somit eine nachhaltige Zusammenarbeit zwischen den Vertragsstaaten fördern und gleichzeitig ausländische Investitionen schützen – entscheidend für das Erreichen der UN-Ziele für nachhaltige Entwicklung (die enorme zusätzliche Investitionen in Entwicklungsländern erfordern und erforderlich sind). .

Wie könnte die Schweizer BIT-Zukunft aussehen?

Betrachtet man das Schweizer/Indonesische BIT, könnten neue Schweizer BITs Folgendes enthalten:

• Ausschluss staatlicher Käufe Aus dem Anwendungsbereich des BIT und der Klarstellung, dass keine Inländerbehandlung gilt Subventionen oder Zuschüsse von einem Vertragsstaat erteilt (Artikel 2 BIT CH-ID);
• a Steuerabzug oder eine Art Filtermechanismus (Artikel 3 BIT CH-ID);
• a Weniger umfassende faire und gerechte Behandlung (FET) Klausel zur Bestimmung des Schutzbereichs mit einer Liste von Massnahmen, die diesen Standard verletzen (siehe Art. 4 BIT CH-ID);
• Was heißt „Bedingung gegen MaffezziniBeschränkung der Anwendung einer Bestpreisklausel auf materielle Rechte (im Gegensatz zu Verfahrensrechten) (Art. 6 BIT CH-ID);
• Es gibt eine sorgfältig ausgearbeitete Bestimmung bzgl Beschlagnahme; Anhang A des neuen BIT beschreibt detailliert, was der Begriff „Enteignung“ umfasst, insbesondere die indirekte Enteignung (Art. 7 und Anhang A BIT CH-ID);
• Klären Sie, wann ein Vertragsstaat dies tun kann Geldtransfer ist verboten ohne Verletzung des BIT (Art. 9 Abs. 3 BIT CH-ID; Art. 10 BIT CH-ID);
• Bestätigung der Vertragsstaaten Das Organisationsrecht (Artikel 12 BIT CH-ID);
• Richter Verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln (Art. 13 BIT CH-ID; dieser legt erstmals in einem schweizerischen BIT fest, dass sich Vertragsstaaten dazu verpflichten, auf ihrem Hoheitsgebiet ansässige Unternehmen zur Einhaltung international anerkannter, vom Gaststaat unterstützter Standards für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln anzuhalten);
• aufrichtig Verbot von Korruptionshandlungen (Artikel 14 BIT CH-ID);
• Bedeutend Weitere (und detailliertere) Bestimmungen zur Streitbeilegung (Art. 15-31 BIT CH-ID; Transparenz von Schiedssprüchen und Schiedssprüchen; Möglichkeit der Schlichtung oder vorgängigen Schlichtung; Regelungen betreffend Sicherheitskosten, Drittfinanzierung; Ansprüche offensichtlich ohne Rechtsgrundlage usw.);
• Fristen und andere Anforderungen für die Einreichung von Ansprüchen (Artikel 19 BIT CH-ID);
• a Verweigerung von Vorteilen (Bestimmung der Umstände, unter denen der Aufnahmestaat einem Investor seinen Schutz unter einem BIT entziehen kann; Artikel 38 BIT CH-ID);
• Sätze stärken Transparenz (Artikel 16, 39 und 40 BIT CH-ID);
• Ausnahmen (Feststellung der Handlungen des Vertragsstaats, die keine Verletzung des BIT darstellen; Art. 41 und 42 BIT CH-ID);
• Das neue BIT enthält auch eine Datei Verhaltenskodex für Schiedsrichter (Anhang B BIT CH-ID).

Genauere Bestimmungen zur Einschränkung des Ermessensspielraums von Schiedsgerichten

Dieser neue Verhandlungsansatz folgt einem allgemeinen Trend bei Vertragsverhandlungen mit dem Ziel, den Ermessensspielraum von Schiedsrichtern einzuschränken und den Vertragsstaaten mehr Einfluss auf die spätere Auslegung und Anwendung ihrer Verträge zu geben. Vertragsverhandler versuchen, Bestimmungen zu erarbeiten, um eine Auslegung und Anwendung von Vertragsbestimmungen zu verhindern, die zu „externen Entscheidungen“ führen; Praktiker des Investitionsrechts werden mit vielen Elementen der etablierten Schiedspraxis in BITs neuen Stils vertraut gemacht.

Wie eingeschränkt der Ermessensspielraum von Schiedsgerichten ist, zeigt sich am Beispiel einer neuen FET-Rückstellung. In älteren BIT sind diese Bestimmungen weit gefasst, während der neue Swiss Negotiating Approach Massnahmen auflistet, die als Verletzung des FET-Standards gelten (Art. 4 Abs. 2 BIT CH-ID):

Eine Partei verstößt gegen die in Absatz 1 dieses Artikels genannte Verpflichtung zur fairen und gerechten Behandlung, wenn die Maßnahme oder Reihe von Maßnahmen Folgendes darstellt:

(a) die Rechtsverweigerung in Straf-, Zivil- oder Verwaltungsverfahren;

(b) ein grundlegender Verstoß gegen die Rechtsstaatlichkeit, einschließlich eines grundlegenden Verstoßes gegen die Pflicht zur Transparenz in Gerichts- und Verwaltungsverfahren;

(c) offensichtliche Willkür;

(d) gezielte Diskriminierung aus eindeutigen und nicht zu rechtfertigenden Gründen wie Geschlecht, Rasse oder religiöse Überzeugung; oder

(e) Missbräuchliche Behandlung wie Nötigung, Nötigung oder Belästigung.

Die Offensive State Behavior List ist eindeutig von aktuellen FET-Schiedsverfahren inspiriert. Schiedsgerichte haben jedoch weitere Fälle identifiziert, die eine Verletzung des FET-Standards darstellen, wie z Missachtung der Wach- und Schutzpflicht; Das Versäumnis, einen stabilen und vorhersehbaren Rechtsrahmen bereitzustellen; Überbereicherung; Und – ganz wichtig – das Versäumnis, die legitimen Erwartungen der Anleger zu respektieren oder zu vereiteln. Im neuen BIT sollen diese „berechtigten Erwartungen“ nur noch eine untergeordnete Rolle spielen. Gemäss Art. 4 Abs. 5 BIT CH-ID hat das Schiedsgericht «bei der Anwendung der oben beschriebenen Verpflichtung zur fairen und billigen Behandlung, […] Es kann prüfen, ob eine Partei gegenüber einem Investor eine ausdrückliche schriftliche Verpflichtung eingegangen ist, den Investor zu einer Investition zu bewegen, die eine berechtigte Erwartung geweckt hat, auf die sich der Investor bei der Entscheidung, die Investition zu tätigen oder aufrechtzuerhalten, verlassen hat, diese Partei dies jedoch später nicht tut erfüllen.“ Artikel 4 (6) BIT CH-ID, dass „[t]Die bloße Tatsache, dass eine der Parteien handelt oder unterlässt und somit die Erwartungen des Anlegers nicht erfüllt, stellt keinen Verstoß gegen diesen Artikel dar, selbst wenn dies zu Verlusten oder Schäden an der Investition führt.“

Während das Schiedsgericht unter älteren BITs also nichts aus dem Wortlaut der Bestimmungen zur Feststellung einer Verletzung des FET-Standards ableiten konnte, muss sich das Schiedsgericht nun innerhalb des durch den Schiedsspruch neu gestalteten Wortlauts bewegen. Sowohl der umfangreiche Maßnahmenkatalog als auch Hinweise zur Berücksichtigung des Vertrauensschutzes eines Investors schränken den Ermessensspielraum des Schiedsgerichts stark ein.

Weitere Bestimmungen, um die Rechte des Investors mit den Rechten des Gastlandes in Einklang zu bringen

Diese präzisere Formulierung wird von Bestimmungen begleitet, die darauf abzielen, die Rechte des Investors und die Rechte der Aufnahmeländer in Einklang zu bringen, darunter:

• Bestimmungen über das Vereinigungsrecht des Staates;
• Voraussetzungen für den Leistungsentzug;
• allgemeine und Sicherheitsausnahmen;
• Bestimmungen zur sozialen Verantwortung von Unternehmen;
• Antikorruptionsbestimmungen;
• Bestimmungen zum Schutz der staatlichen Zahlungsbilanz; Und die
• Anspruchsregelungen entbehren offensichtlich jeder Rechtsgrundlage.

Altmodische BITs enthalten in der Regel zwischen 15 und 20 Artikel – ein neues BIT mit Indonesien enthält 44 Bestimmungen und zwei Anhänge.

Diese neuen Bestimmungen haben weitreichende Auswirkungen. Wir diskutieren zwei dieser Effekte unten.

• Ausnahmen: Unter bestimmten Bedingungen haben Investitionen kein Recht auf Schutz. Wenn Anleger wahrscheinlich von diesen Ausnahmen betroffen sind, können sie eine Umstrukturierung ihrer Investition in Betracht ziehen oder zusätzlichen Rechtsschutz durch schriftliche Verpflichtungen beantragen, die vom Gastland festgelegt werden, je nach Investition und der Art der Ausnahme, die gelten kann.
• Fristen und Anforderungen für die Einreichung eines Anspruchs auf ein Schiedsverfahren: Weitere Verfahrensaspekte werden in zukünftigen Verträgen geregelt, einschließlich Fristen für die Einreichung von Klagen bei einem Schiedsverfahren. Vorbehaltlich Art. 19 Abs. 1 BIT CH-ID kann die Streitigkeit 12 Monate nach dem schriftlichen Beratungsantrag an ein Schiedsverfahren verwiesen werden. Ein Investor kann jedoch nur dann einen Schiedsklageantrag stellen, wenn unter anderem:
  • Der Ansprecher hat die Gegenpartei mindestens 90 Tage vor Einreichung des Streitfalls schriftlich zu benachrichtigen (Artikel 19(5)(a) BIT CH-ID).
  • Der Investor stellt alle anhängigen nationalen und internationalen Verfahren ein und leitet keine neuen Verfahren in derselben Angelegenheit ein (Art. 19 Abs. 5 BIT CH-ID).

Das neue BIT enthält mehrere neue Fristen und andere Anforderungen (siehe auch Abschnitt 30 BIT CH-ID). Anleger sollten insbesondere die Verjährungsvorschriften in Abschnitt 19 (7) und (8) BIT CH-ID beachten.

Was tun bei Rechtsstreitigkeiten?

Anleger sollten die neuen Regeln nicht aus den Augen verlieren – nicht nur im Streitfall, sondern idealerweise schon beim Investment. Kommt es zu einem Rechtsstreit, sollten sie die BIT-Fristen (insbesondere die Verjährung) genau im Auge behalten und schnell reagieren. Investoren sollten dies sofort tun, da die Kommunikation mit den Gastländern nicht ohne Herausforderungen ist und lange dauern kann Folgendes parallel starten.

• SEK: Investoren sollten sich umgehend an das Team Bilaterale Wirtschaftsbeziehungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) wenden. Sie beraten und unterstützen Investoren und können – durch weltweite Kontakte zu Botschaften und Handelsorganisationen – Investoren dabei unterstützen, eine außergerichtliche Einigung mit dem Gastland zu finden. Dies ist besonders nützlich in Aufnahmeländern, in denen die Aufgabenstellung für die Verwaltung nicht klar ist und/oder die Kommunikation mit der zuständigen Behörde schwierig ist. Bei erschwerter Kommunikation mit Ländern kann das Staatssekretariat für Wirtschaft ggf. auf Regierungsebene Botschaften von Investoren an das Gastland weiterleiten. Ziel sollte immer eine schnelle und unkomplizierte Lösung auf diplomatischem Weg sein.
• Anwaltskanzlei: Da eventuell bereits Vertragsfristen bestehen, sollten sich Anleger parallel auch an eine auf internationales Investitionsrecht spezialisierte Kanzlei wenden. Diese spezialisierten Anwaltskanzleien können Investoren in der Anfangsphase eines Rechtsstreits unterstützen und bei Bedarf helfen, Drittfinanzierungen zu organisieren. Sie sind auch qualifiziert, Investoren in Schiedsverfahren gegen das Gastland zu vertreten, wenn eine zufriedenstellende Lösung durch andere Mittel der Streitbeilegung nicht gefunden werden kann. Wenn möglich, sollte ein Schiedsverfahren darauf abzielen, die Investition und die Beziehung zum Gastland wiederherzustellen, anstatt einfach Schadensersatz zu leisten.